Covid-19 : le flou juridique est "nécessaire pour pouvoir tout prévoir, mais il est aussi source d'arbitraire"

FRANCE INTER : Comment expliquer la complexité et l'accumulation des règles auxquelles sont soumis les justiciables aujourd'hui ?

NICOLAS HERVIEU : "Cette complexité s'explique par trois raisons. Tout d'abord, nous faisons face à une crise extrêmement complexe, extrêmement difficile à gérer, qui touche tous les sujets de notre vie personnelle, professionnelle, économique et sociale. Il est très difficile de mettre sur pied un régime juridique complet pour régir l'ensemble des questions qui se posent à ce sujet.

La deuxième raison est la grande variabilité de la crise épidémique : on va faire varier les règles en fonction de l'évolution positive ou négative de cette crise sanitaire, de cette épidémie. D'où cette grande évolutivité.

La troisième raison est liée au fait que l'on a souhaité mettre en place des règles locales qui permettent d'adapter les règles nationales en autorisant les préfets à ajuster le contenu des interdits définis au niveau national avec, au surplus, le concours des maires. Il y a un enchevêtrement considérable de règles qui régissent l'ensemble de la vie en société économique, sociale et personnelle. Cet enchevêtrement de règles au niveau national est encore accru par la multiplicité des règles d'adaptation au niveau local fixées par les préfets avec l'orientation des maires". 

Comment expliquer l'impression de flou qui découle de cette complexité ?

"C'est toute la difficulté de fixer un régime juridique qui tend à régir l'ensemble des questions qui peuvent se poser aujourd'hui pour la totalité de la population française. Il est parfois difficile de tout fixer avec beaucoup de précision, pour pouvoir embrasser l'ensemble des situations, on peut être un peu contraint de recourir à des notions juridiques floues. Or, ce flou est évidemment nécessaire pour pouvoir tout prévoir, mais il est aussi source d'arbitraire, en particulier lorsque le non-respect des règles est assorti de sanctions pénales assez lourdes. C'est, justement, toute la difficulté d'appliquer ces règles fondées sur des notions floues comme la notion de "caractère impérieux". On a trouvé également un ensemble de réflexions autour du pataquès des réunions publiques qui dépasseraient 10 personnes : quid des réunions dans un espace privé inférieures à dix personnes ? C'est toute la difficulté".

Cette difficulté de s'y retrouver dans la réglementation peut-elle avoir des conséquences pour les justiciables ?

"Cette difficulté est encore accrue par le comportement du gouvernement qui a mélangé, dans le corpus des règles juridiques, des notions purement juridiques - un régime strictement précis - et des consignes sanitaires comme, par exemple, la distanciation physique. En érigeant la règle du respect de la distanciation physique d'un mètre de distance entre les personnes, ou des gestes barrières, le gouvernement a transformé un message purement sanitaire en règles juridiques, assorties de sanctions potentiellement pénales. Là aussi, cela accroit un peu plus encore la complexité, le flou et le risque considérable d'arbitraire qui pèse sur la totalité des millions de citoyens français".